DR. DIEGO RODRÍGUEZ MENACHO
DENTISTA, PERITO JUDICIAL, ABOGADO EJERCIENTE Y MEDIADOR INSCRITO EN EL MINISTERIO DE JUSTICIA
EXPERTO INVESTIGADOR DEL DELITO DE INTRUSISMO EN ODONTOLOGÍA Y DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES DE DENTISTAS
Tratar sobre la publicidad sanitaria es un asunto bastante delicado, arduo y complicado, pero también interesante para la Odontología de nuestros días, donde se utiliza con un carácter estrictamente mercantilista. Con la implantación de la normativa general y publicitaria contemporánea, de un carácter marcadamente liberalizador, ponen fin a una serie de prohibiciones que se estaban imponiendo por parte del ordenamiento jurídico e incluso por los Colegios Profesionales.
En referencia a la publicidad hay que destacar que, sin duda, se trata de un derecho de cualquier profesional liberal, incluyendo a los que se dedican a la salud. Una limitación en cuanto a su regulación incide negativamente sobre la libertad de expresión, aunque es plenamente beneficioso para la protección de pacientes ante la creciente mercantilización del sector dental, la cual se está implantando de manera exponencial, a diferencia de la ética y la profesionalidad que se reducen a su mínima expresión. El aumento sin límites de nuevos profesionales y de nuevos centros sanitarios de carácter privado hace que la competencia sea muy complicada, y la captación del paciente (o cliente sanitario, según su concepción) se efectúa mediante la diferenciación con respecto al resto, marcando el nuevopanorama desolador del sector dental. La relación entre el dentista y el paciente se corresponde desgraciadamente en la actualidad como la existente entre un prestador de servicios y un usuario, totalmente deshumanizada. Cada vez más las empresas sanitarias otorgan a la publicidad un papel fundamental para poder difundir la información de productos y servicios de su ámbito a los efectos de favorecer su salida al mercado .
La relación entre el dentista y el paciente se corresponde desgraciadamente en la actualidad como la existente entre un prestador de servicios y un usuario,totalmente deshumanizada»
La regulación de la normativa es dispersa debido a que, además de que se basa en un marco general obsoleto, las competencias en materia de sanidad corresponden a las Comunidades Autónomas, incumpliéndose la intención recogida en la normativa vigente, que no es otra que la de apostar por una regulación que estipule el control con carácter previo a su difusión de la publicidad en el ámbito sanitario . Existen casos en los cuales los Colegios Profesionales de Dentistas, Corporaciones de Derecho Público, tienen una concesión directa para el control de la publicidad sanitaria por parte de la administración competente en la materia:
- Como sucede en el PAÍS VASCO, comunidad autónoma en la cual existe una Comisión de Control de Publicidad Sanitaria que cuenta con un miembro designado por el Consejo de Dentistas del País Vasco , la cual ejerce las facultades pertinentes en cuanto a la tramitación y propuesta de resolución de las solicitudes de autorización administrativa previa para la publicidad sanitaria, controla y vigila la publicidad sanitaria y las normas que la regulan, establece y organiza el Registro de la publicidad sanitaria, y colabora en la elaboración de normas que permitan un correcto desarrollo de lo regulado en el Decreto autonómico regulador de publicidad sanitaria .
- En el caso de NAVARRA, se delega en el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Navarra la facultad para el otorgamiento o denegación de la autoriación previa para la difusión de la publicidad sanitaria que se establece en la correspondiente normativa formal, cuando la actividad o servicios afectados correspondan a sus propios colegiados.
Estos casos mencionados, a pesar de ser rara avis, son los órganos más capacitados, debido a su especialización, para poder determinar si una determinada publicidad se ajusta a los mínimos éticos y legales establecidos, pero tal facultad tan importante, no se encuentra establecida en la mayoría de las autonomías. A nivel estatal, la normativa vigente determina que serán las Administraciones públicas, en el ámbito de sus competencias, las que realizarán un control de la publicidad y propaganda comerciales para que se ajusten a criterios de veracidad en lo que atañe a la salud y para limitar todo aquello que pueda constituir un perjuicio para la misma, con especial atención a la protección de la salud de la población más vulnerable . Por lo tanto, sólo recaerá esta función en los Colegios Profesionales si es delegada por parte de quien ostenta la competencia, que serán las Consejerías de Sanidad de las diferentes comunidades autónomas. La cuestión se complica aún más cuando los nuevos operadores del sector, las franquicias y las clínicas marquistas, superan el territorio de la Comunidad Autónoma, siendo su presencia nacional, por lo que la vigilancia, autorización y supervisión queda fuera del territorio de los entes creados por la normativa autonómica tales efectos . No obstante, “ello no implica necesariamente que cuando el fenómeno objeto de las competencias autonómicas se extiende a lo largo del territorio de más de una Comunidad Autónoma, éstas pierdan en todo caso y de forma automática la competencia y la titularidad de la misma deba trasladarse necesariamente al Estado, sin que deba justificarse la necesidad de este traslado lo que supondría, en definitiva, la utilización del principio de supraterritorialidad como principio delimitador de competencias fuera de los casos expresamente previstos por el bloque de la constitucionalidad” , por lo que si se ha obtenido una autorización de una publicidad en una determinada autonomía, será preciso solicitar dicha autorización, cuando sea preceptiva, en cada una de las comunidades autónomas que lo obliguen, ya que no existe, ni probablemente pueda existir, al menos con la legislación vigente, un órgano que tenga competencias en estos menesteres a nivel nacional ya que el criterio de la supraterritorialidad no atribuye competencias per sé.
La solución legal vendría dada únicamente mediante la cooperación entre administraciones, pero ante la ausencia de órgano de competencia estatal, la cooperación se limitaría a los órganos autonómicos, suponiendo que cada autorizante pusiera en conocimiento del resto de entes con competencia en la materia la autorización emitida como antesala para que las restantes entidades públicas autorizadoras procedieran a lo propio dentro de su ámbito territorial .
En el ámbito comunitario, la materia de la publicitad en el ámbito sanitario como las prácticas comerciales desleales, la publicidad engañosa y el comercio sanitario, también está positivado. En el país galo, las obligaciones generales de los dentistas se encuentran reguladas en el Código de Salud Pública, en el cual hay un precepto muy explícito, el R4127-215 , que se procede a reproducir:
“La profesión dental no debe practicarse como un negocio. En particular, los siguientes están prohibidos:
- La práctica de la profesión en locales donde el diseño o la señalización de una apariencia comercial;
- Cualquier instalación en un complejo inmobiliario de carácter exclusivamente comercial;
- Cualquier proceso publicitario directo o indirecto;
- Manifestaciones espectaculares que afectan el arte de la odontología, y no exclusivamente con fines científicos o educativos”.
Dicho artículo se ve reforzado por el R4127-219, el cual reza así:
“Divulgaciones sobre el establecimiento o interrupción del profesional, la apertura, el cierre o la transferencia de empresas y, como parte de un ejercicio de asociación, la integración o la retirada de un socio están sujetas a la aprobación previa del Consejo Departamental de la
Orden (Colegio Profesional de Dentistas en Francia), que verifica su redacción y presentación y establece el número máximo de publicaciones que puede generar un comunicado de prensa”.
De la lectura e interpretación conjunta de tales preceptos se colige que la publicidad sanitaria en Francia está bastante restringido, incluso aquella publicidad en dicho país que sea de un establecimiento sanitario ubicado fuera de Francia.
El segundo de los casos, la legislación belga y su interacción con el Derecho Comunitario, nace a raíz de un contencioso que llega al Tribunal de Justicia de la Unión Europea : todo arranca debido a que un odontólogo establecido en Bélgica hizo publicidad de sus prestaciones de tratamientos dentales, exactamente, entre 2003 y 2014 dicho facultativo instaló una placa compuesta por tres partes impresas, que indicaban su nombre, su calidad de odontólogo, la dirección de su sitio de Internet y el número de teléfono de su consulta. Además de lo anterior, creó un sitio de Internet en el que informaba a los pacientes de los diferentes tipos de tratamientos que ofrecía en su consulta. Finalmente, insertó anuncios publicitarios en periódicos locales. La sentencia que se produce a causa de este contencioso estima que prohibir de manera general y absoluta toda publicidad va más allá de lo necesario para conseguir los objetivos perseguidos. Estos últimos podrían alcanzarse mediante medidas menos restrictivas que determinaran, de manera estricta si fuera preciso, las formas y las modalidades que pueden adoptar válidamente los instrumentos de comunicación utilizados por los odontólogos.
Se concluye de lo todo lo indicado que es incompatible con el Derecho de la Unión prohibir de manera general y absoluta la publicidad de las prestaciones de tratamientos bucales y dentales pero que los objetivos de protección de la salud pública y de dignidad de la profesión de odontólogo pueden justificar que se determinen las formas y modalidades de los instrumentos de comunicación utilizados por los odontólogos. El autor que suscribe el presente artículo es pleno defensor de que la dignidad de la profesión y la defensa de los pacientes priman sobre los intereses mercantilistas de las clínicas. En esta colisión de derechos, el del paciente y la profesión supera con creces al económico-mercantil. ●
BIBLIOGRAFÍA
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- MARTÍN IGLESIAS, F. La profesión de dentista. Aspectos jurídico-administrativos. Ed. Comares, Granada, 2017, pág. 115-118.
- Como se plasma en el artículo 102.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
- Atendiendo el artículo 5.2 del Decreto 550/1991, de 15 de octubre, por el que se regula la publicidad sanitaria (BOPV núm. 550, de 6 de noviembre de 1991).
- Todas estas funciones están perfectamente descritas en el artículo 7 de dicho cuerpo normativo.
- Como reza el artículo 1 de la Orden foral 63/2003, de 15 de mayo, del Consejero de Salud, por la que se delega en el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de Navarra la facultad de autorización previa a la difusión de la publicidad sanitaria de sus colegiados.
- Texto extraído del contenido del artículo 25 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.
- Una forma de solucionar este problema sería asignar tales facultades, si estuvieran centralizadas, a los Consejos Generales, Consejos Superiores o Colegios Nacionales.
- STC 27/2014, de 13 de febrero. FJ 4º.
- URRUTIA LIBARONA, I. La configuración legal de la unidad de mercado y Estado autonómico. Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 175, enero-marzo 2016, pág. 232.
- Atendiendo al artículo 4 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, “con el fin de garantizar la aplicación uniforme de los principios recogidos (…) y la supervisión adecuada de los operadores económicos, las autoridades competentes cooperarán en el marco de los instrumentos establecidos en (…) esta Ley”, por lo que “las autoridades competentes, en sus relaciones, actuarán de acuerdo con el principio de confianza mutua, respetando el ejercicio legítimo por otras autoridades de sus competencias, reconociendo sus actuaciones y ponderando en el ejercicio de competencias propias la totalidad de intereses públicos implicados y el respeto a la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos y a la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio naciona”l.
- Precepto ubicado en la “Sous-section 1: Devoirs généraux des chirurgiens-dentistes”, dentro de la “Section 2 : Code de déontologie des chirurgiens-dentistes”, perteneciente al “Chapitre VII : Déontologie” del “Titre II : Organisation des professions médicales” del “Livre Ier : Professions médicales”.
- Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 4 de mayo de 2017 (petición de decisión prejudicial planteada por el Nederlandstalige rechtbank van eerste aanleg te Brussel — Bélgica) — Proceso penal contra Luc Vanderborght (Asunto C-339/15).
